廣東從未有過的案件

　　昨天上午，廣東省人民檢察院檢察長(zhǎng)張學(xué)軍接受記者采訪，專門就“許霆案”發(fā)表了自己的看法，并表示，許霆案是廣東從來沒有遇到過的新型案例，需慎重處理。張學(xué)軍還表示，將讓廣州市檢察院了解銀行方面有沒有失職瀆職的情況，以示法律的公正性。

　　失職瀆職要追究責(zé)任

　　記者：您對(duì)許霆案有何看法？

　　張學(xué)軍：對(duì)于許霆案，我有5點(diǎn)看法：第一，這是廣東過去沒有遇到過的新案件，處理時(shí)必須十分慎重；第二，支持人民法院依法公正獨(dú)立行使審判權(quán)；第三，廣州市中級(jí)人民法院一審和省高級(jí)人民法院發(fā)回重審，都是符合法律程序的，無可非議；第四，對(duì)發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照一審程序進(jìn)行審判。重新判決后，被告人仍然可以上訴，人民檢察院仍然可以抗訴。現(xiàn)在，連重審的結(jié)果都還沒有出來，不應(yīng)該過早下結(jié)論；第五，對(duì)案件本身的看法：銀行對(duì)取款機(jī)的監(jiān)管存在漏洞，負(fù)有不可推卸的責(zé)任。為什么許霆作案一百多次都沒有被及時(shí)發(fā)現(xiàn)？銀行方面有沒有人失職瀆職？我會(huì)讓廣州市檢察院對(duì)此進(jìn)行了解，如果存在失職瀆職的情況，就會(huì)追究相關(guān)人員的責(zé)任。但是這并不等于允許被告人可以利用這個(gè)漏洞多次竊取銀行的錢財(cái)。

　　記者：有不少人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)不成犯罪，理由是銀行也有過錯(cuò)，您怎么看？

　　張學(xué)軍：這個(gè)案件的特點(diǎn)之一是多次連續(xù)作案，有一個(gè)逐步發(fā)展的過程。因此，我們要用全面的、聯(lián)系的、發(fā)展的觀點(diǎn)來分析，而不要脫離案件本身的特點(diǎn)，只取其中某一次或者某幾次行為去片面地、孤立地、靜止地進(jìn)行分析。如果說第一次屬于道德品質(zhì)問題，那第二次、第三次、第四次乃至一百多次的重復(fù)行為就已經(jīng)說明：被告人已由第一次順手牽羊、占小便宜的思想發(fā)展到主觀上具有非法占有銀行財(cái)物的故意了，被告人的行為已經(jīng)從量變發(fā)展到質(zhì)變了，從道德品質(zhì)問題發(fā)展到違法犯罪了。許霆的行為是針對(duì)銀行經(jīng)營(yíng)資金。雖然銀行方面也有過錯(cuò)，但比如門鎖壞了，難道小偷就可以隨便進(jìn)來偷東西？所以，不治罪不行，至于如何判。法院獨(dú)立行使審判權(quán)，我們相信法院會(huì)做出一個(gè)公正的判決。

　　記者：您對(duì)許霆判無期如何看？

　　張學(xué)軍：至于到底如何量刑更恰當(dāng)，也應(yīng)由人民法院依法獨(dú)立公正判決去決定。我相信人民法院一定會(huì)依法公正判決，大家也應(yīng)該相信，此案一定會(huì)有一個(gè)公正的結(jié)果。如果被告人認(rèn)為判決不公正，還可以上訴嘛。法律對(duì)人民法院的審判工作也規(guī)定了監(jiān)督制約程序，假如一審判決不公，還有二審程序嘛，假如二審判決不公，還有審判監(jiān)督程序哩。這一道一道的程序、一道一道的關(guān)卡，就是為了加強(qiáng)監(jiān)督制約，確保案件的質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)公正司法的價(jià)值追求。每一道工序都有時(shí)限要求，司法機(jī)關(guān)辦案必須按照法律規(guī)定的這些程序和時(shí)限進(jìn)行，否則就是違法，就會(huì)欲速則不達(dá)。這個(gè)案件的訴訟程序還沒有走完，最終結(jié)果不可能很快就出來。

　　我相信法院最后一定能夠出現(xiàn)公正結(jié)果，如果不公正還有很多道程序制約，大家不要急于去猜測(cè)。

　　重審后被告不服還可上訴

　　記者：但是關(guān)注此案的不少人都認(rèn)為判無期徒刑太重了。您認(rèn)為發(fā)回重審后，會(huì)有怎樣的結(jié)果？

　　張學(xué)軍：該不該判無期，從法律上講，中院的判決是沒錯(cuò)的，而且它取的是最低刑期，沒有判最高的死刑。

　　發(fā)回重審以后會(huì)是什么結(jié)果？剛才說到發(fā)回重審有兩個(gè)條件，一個(gè)是事實(shí)不清、證據(jù)不足；二是程序上有問題。到底是哪個(gè)問題，我也沒具體去了解還不清楚。但是重審以后呢，它會(huì)按照一審的程序來審判，判決以后如果被告人不服，還可以上訴。

　　法無明文不是罪

　　近日，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)許霆案作出了二審裁定，將此案發(fā)回廣州市中級(jí)人民法院進(jìn)行重審。許霆一案出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)，在此情況下，本報(bào)昨日邀請(qǐng)了許霆的辯護(hù)人做客本報(bào)報(bào)網(wǎng)直播室，并由大洋網(wǎng)聯(lián)合新浪、搜狐進(jìn)行訪談直播。在采訪中，許霆的辯護(hù)人表示在重審中仍將作無罪辯護(hù)。

　　律師繼續(xù)作無罪辯護(hù)

　　許霆的辯護(hù)人、廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所的吳義春律師則明確向記者表示，在重審階段，自己仍然將繼續(xù)作無罪辯護(hù)，堅(jiān)持認(rèn)為許霆沒有犯盜竊罪以及侵占罪，而只是不當(dāng)?shù)美��?/p>

　　吳義春律師認(rèn)為，這個(gè)案件屬于接近和靠近盜竊行為，但是由于《刑法》的原則是罪行法定，接近或者是類似于，就不是嚴(yán)格的等同于，因?yàn)樾碌男谭ㄒ呀?jīng)取消了類推，法無明文不是罪，這個(gè)行為是接近盜竊的或者是某些特征是類似侵占罪，類似不等同于犯罪，刑法應(yīng)該嚴(yán)格按照法律條文本身的意義，不能擴(kuò)張和寬泛解釋。

　　吳律師的觀點(diǎn)是：發(fā)回一審后，有些材料要重新掌握，在沒有掌握進(jìn)一步的材料上，還是按照罪行法定的原則，研究來研究去，就是盜竊罪、盜竊金融機(jī)構(gòu)罪或者是侵占，還有信用卡詐騙等幾宗罪，包括前天江蘇的一個(gè)律師提出金融憑證詐騙，就是放在一起對(duì)比的話，都是類似于或者是比較相同的，不能完全吻合的情況下，新的《刑法》是沒有類推的條款，新的刑法制訂了以后，雖然沒有說得很具體，但是罪行法定大家都知道，這種情況下，寧縱毋枉，還是按照罪行法定的原則。

　　許霆是在特定的情況下產(chǎn)生的特定的行為，當(dāng)時(shí)的心態(tài)是不是主觀故意，這決定是否構(gòu)成盜竊罪的要素。當(dāng)時(shí)的心態(tài)是兩可之間，拿也可以，不拿也可以。

　　刑法中有司法救濟(jì)條款

　　廣東伯方律師事務(wù)所主任、廣州市律師協(xié)會(huì)刑事法律專業(yè)委員會(huì)主任鐘聞東則向記者表示：“許霆案構(gòu)成盜竊罪應(yīng)沒有問題，其量刑也有法律依據(jù)，但是量刑確實(shí)偏重，可是刑法中其實(shí)有相關(guān)的規(guī)定可以對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，即在經(jīng)過最高法核準(zhǔn)后，就可以在法定刑下判處刑罰�！�

　　鐘聞東進(jìn)一步解釋說，對(duì)許霆一案，民間爭(zhēng)議最多的一個(gè)方面是其行為是否構(gòu)成盜竊罪，另一方面是量刑是否太重。對(duì)此，鐘律師認(rèn)為許霆的行為可構(gòu)成盜竊罪：首先，許霆有非法占有的故意。當(dāng)其第一次取款100元，ATM機(jī)卻給了其1000元，但銀行卡取款單上才顯示為1元時(shí)，許霆取款時(shí)沒有非法占有的故意，此時(shí)其得到的900元為不當(dāng)?shù)美�。但是，�?dāng)其發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出錯(cuò)，從而催生貪念，則從第二次開始取款時(shí)始，其之后利用ATM機(jī)之錯(cuò)非法故意占有他人財(cái)物就非常明顯了。

　　其次，許霆的行為從本質(zhì)上而言，仍可視為一種“秘密竊取”的行為。實(shí)踐中，刑法里的“秘密竊取”是指行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)覺的方法，暗中將財(cái)物取走的行為。該行為既包括其取得財(cái)物過程中未被發(fā)覺，但財(cái)物到手后即被發(fā)覺，之后仍公開攜款逃跑的行為；也包括在取款過程中，事實(shí)上其行為已為被害人發(fā)覺，但被害人由于種種原因未加阻止或來不及阻止，而行為人對(duì)此卻不知道被發(fā)覺,仍把財(cái)物取走的行為。

　　許霆以記載有自己真實(shí)身份的銀行卡取走絕大部分不屬于自己的款項(xiàng)，還留下了真實(shí)的取款記錄，表面看這一切似乎都是公開進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上其在利用ATM機(jī)之錯(cuò)取款時(shí)仍采用了不為他人所知，尤其是財(cái)物所有人當(dāng)時(shí)所不覺的方法暗中將其取走，其行為仍符合“秘密竊取”的特征。而且，該行為具有一定的社會(huì)危害性，應(yīng)作為犯罪處理。事實(shí)上，國(guó)外如英國(guó)也有過對(duì)此類行為作盜竊判刑的先例。

　　鐘律師認(rèn)為許霆的行為認(rèn)定為盜竊罪比較合適，按目前其所涉的數(shù)額及情節(jié)，在沒有自首、立功等法定減輕處罰的情況下，廣州中院依法對(duì)其作出無期徒刑判決確無不當(dāng)。但是，考慮到本案中受害單位自身存在一定的過錯(cuò)，許霆量刑確實(shí)顯得偏重。對(duì)此情況，因時(shí)間所限，修改法律或由最高司法機(jī)關(guān)作補(bǔ)充司法解釋均不太現(xiàn)實(shí)。

　　因此在許霆犯盜竊罪罪名無法改變的情況下，其目前最可行的司法救濟(jì)途徑應(yīng)該是按照《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可在法定刑以下判處刑罰�！奔丛S霆本人或其辯護(hù)人仍可依照法定的程序，吁請(qǐng)正在審理此案的下級(jí)人民法院依法將本案報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)，給予減輕處罰。若獲準(zhǔn)，許霆仍將有機(jī)會(huì)獲得無期徒刑以下的較輕判決。 （記者 李鋼、林霞虹）