□定性之再思考：在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應當是盜竊罪，不宜認定為盜竊金融機構(gòu)。

　　□量刑之再思考：一審原審判處無期徒刑顯屬過重，而重審改判為5年有期徒刑又量刑過輕，顯屬矯枉過正。

　　許霆案隨著廣東省高級人民法院于2008年5月22日作出終審判決，決定駁回上訴，維持原判而基本上塵埃落定(由于系特別減輕，還要依法報請最高人民法院核準后才能生效)。從刑事法治建設的視角以觀，許霆案無疑具有很強的代表性和標本意義，其帶給我們的啟示也是多方面的。筆者雖亦早已對許霆案有所關注和研討，但出于對司法獨立的尊重以及為研討的確切而計，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見。

　　定性之爭議

　　許霆案的定性方面，主要涉及許霆的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成犯罪，那么是盜竊罪還是其他犯罪？

　　關于許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，主要存在有罪說和無罪說兩種觀點。無罪的觀點中有不當?shù)美�說、無效交易說、銀行過錯說、沒有實施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等種種主張。在認為許霆的行為構(gòu)成犯罪的基礎上，又有著構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點。筆者認為，上述無罪說的諸種觀點以及構(gòu)成侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的見解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一評析。在筆者看來，在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應當是盜竊罪，主要理由如下：

　　從實質(zhì)上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度。首先，許霆在意識到ATM機出現(xiàn)故障后，在貪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累計取款17萬余元。在取款后，又攜款潛逃一年多，足以證明其有相當程度的主觀惡性。其次，許霆行為造成的客觀危害嚴重。許霆惡意取款達17萬余元，數(shù)額不可謂不巨大，而且事后都被其揮霍一空，嚴重侵犯了銀行的合法財產(chǎn)權益和資金安全。

　　從法律上衡量，許霆惡意取款的行為完全齊備了刑法規(guī)定的盜竊罪的全部構(gòu)成要件。首先，從主觀方面來說，許霆具有非法占有的目的。許霆第一次欲取款100元時ATM機吐出1000元，賬戶上只扣款1元，對于超出的999元，應該說是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM機出了故障，許霆只是被動而意外地獲得ATM機吐出的超額款項，故他不存在非法占有的目的的思想基礎，他所得的超額款項屬于民法上的不當?shù)美�。從最有利于被告人之合理性上考慮，我們也許還可以再寬容地認為許霆在意識到ATM機存在故障進而第二次取款時是出于“再次試試”的心理，并不具有明確的非法占有的目的。然而，許霆在其已經(jīng)完全意識到ATM機出了故障，且在取款時自己賬戶余額不足無權再次取款的情況下，仍一而再、再而三地反復操作170余次，累計取款達17萬余元，其主觀惡性暴露無遺。應當說，此時許霆的主觀心態(tài)已發(fā)生了轉(zhuǎn)化，由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，由被動地獲得超額款項轉(zhuǎn)變成為積極主動地侵犯銀行的財產(chǎn)。通過反復操作惡意取款，許霆非法占有銀行財產(chǎn)的主觀意圖已經(jīng)明顯地表征出來了。

　　其次，從客觀方面來看，許霆實施了秘密竊取銀行錢款的行為，且數(shù)額特別巨大。其一，許霆的行為符合盜竊罪中“秘密”竊取的特征。雖然許霆是利用真實的信用卡和輸入自己的賬戶資料取款，銀行也能夠根據(jù)賬戶信息追查到許霆的真實身份(身份的公開)，可事實是許霆實施惡意取款行為時銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行并不知曉，也已足夠；其二，許霆實施了“竊取”銀行錢款的行為。許霆的行為方式雖相對于一般的盜竊手段和犯罪方法有較為明顯的不同，但這只是形式的差異，并無本質(zhì)的區(qū)別。從許霆行為的整體性質(zhì)來看，其完全符合盜竊罪中竊取的本質(zhì)特征，應認為屬于違背銀行意志、侵犯其財產(chǎn)所有權和資金安全的一種特殊形式的“竊取”；其三，許霆竊取的錢款數(shù)額特別巨大。許霆利用ATM機故障惡意取款17萬余元，已達到了司法解釋規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”的標準，完全充足了盜竊罪在客觀方面的此一要件。

　　量刑之衡量

　　關于許霆案的量刑，主要涉及兩個問題：一是許霆的行為是否屬于盜竊金融機構(gòu)；二是許霆案重審改判為5年有期徒刑并在終審得以維持，在量刑上是否具有妥當性。關于第一個問題，爭議頗大，即使在刑法學界分歧也相當明顯。有不少人認為許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)而不應屬普通盜竊。而筆者則認為，許霆的行為不宜認定為盜竊金融機構(gòu)。主要理由是：

　　首先，從立法原意來看，1997年刑法典第264條之所以規(guī)定“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”作為可以適用死刑的加重情形之一，主要是為了嚴格限制死刑的適用。從這一立法原意出發(fā)，應當對作為盜竊罪中加重情形的“盜竊金融機構(gòu)”作出嚴格的限制解釋，而不應將ATM機解釋成金融機構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機中的資金解釋成為“盜竊金融機構(gòu)”。

　　其次，從立法精神來看，1997年刑法典第264條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，通常是指破門而入盜竊金融機構(gòu)的資金，或者通過篡改金融機構(gòu)的系統(tǒng)程序或破壞其設備等進入金融機構(gòu)內(nèi)部(包括物理空間和虛擬空間)進行盜竊的情形，因為只有這些有預謀或者破壞性的進入金融機構(gòu)內(nèi)部盜竊金融機構(gòu)資金的行為，才有著特別嚴重的社會危害性，故而也才需要運用較高的刑罰甚至不惜動用死刑進行抗制。而許霆既未采用破壞性或技術性的手段進入到銀行內(nèi)部或通過篡改程序等竊入其系統(tǒng)，也沒有撬開或砸破ATM機來獲取款項等，不論是從許霆行為的犯罪性質(zhì)及情節(jié)的嚴重程度來看，還是從他的主觀惡性與人身危險性的大小著眼，均不宜將許霆的行為認定為“盜竊金融機構(gòu)”。

　　復次，從ATM機的法律性質(zhì)來看，其在法律地位上相當于一個電子營業(yè)員，它和一個作為自然人的銀行營業(yè)員在經(jīng)營業(yè)務上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。既然利用銀行柜臺營業(yè)員的疏漏反復多次惡意取款不能認為是“盜竊金融機構(gòu)”，那么利用ATM機故障而惡意取款也不應認為屬于“盜竊金融機構(gòu)”。此外，不能因為ATM機中的資金屬于銀行(金融機構(gòu))的經(jīng)營資金，就簡單地認定許霆利用ATM機故障而惡意將其取走的行為屬于“盜竊金融機構(gòu)”。因為倘若金融機構(gòu)把資金不是放在ATM機中而是放在其各種交通工具里，能否說盜竊這類交通工具上的資金也屬于“盜竊金融機構(gòu)”呢？顯然不能。

　　再次，從有利被告的原則來看，當對許霆的行為是不是盜竊金融機構(gòu)的問題還存在模糊之處或者暫時“解釋不清”而存疑時，法院應按照有利被告的原則對其進行合理的限制解釋，即不應作出把許霆盜竊ATM機中資金的行為解釋成為“盜竊金融機構(gòu)”這一不利被告的解釋。因為法律的模糊或漏洞應當由立法者自己來承擔不利后果，而不能轉(zhuǎn)嫁給國民。

　　最后，從社會相當性理論來看，許霆利用ATM機故障而惡意取款的行為，在普通大眾的法治觀念里，其應受非難譴責的程度比較低，對其的規(guī)范評價不會很嚴厲。如果需付出其終生自由乃至要犧牲生命為代價(若將其行為認定為“盜竊金融機構(gòu)”)，在社會大多數(shù)人看來，這是苛酷和難以接受的，嚴重偏離了社會大眾對正義的期盼和長期以來涵化的倫理情感。因而用社會相當性的思想來考量，也不宜將許霆的行為認定為盜竊金融機構(gòu)。

　　至于許霆案量刑的妥當性問題，筆者認為，一審原審判處無期徒刑顯屬過重，而重審改判為5年有期徒刑，又顯屬矯枉過正，量刑過輕，判處10年左右的有期徒刑也許更為適當。事實上，一審和重審均認定了許霆惡意取款17萬余元，數(shù)額特別巨大，即使認為其不屬于盜竊金融機構(gòu)(即按普通盜竊處理)，按照刑法典第264條的規(guī)定，判處的刑罰也應當是10年以上有期徒刑或無期徒刑，而非不滿10年有期徒刑。如果認為許霆行為還符合盜竊金融機構(gòu)這一加重情形的話，則更應如此。此外，即使按照刑法典第63條第2款特殊減輕的規(guī)定在法定刑以下判處刑罰，也不宜判處不滿10年有期徒刑。因為同等情況下，普通盜竊罪都應判處10年以上有期徒刑，更何況盜竊金融機構(gòu)這一加重情形的盜竊罪？

　　其次，對于許霆案，同樣的事實與證據(jù)，一審與重審的結(jié)果，由無期徒刑到5年有期徒刑，緣何會有如此巨大懸殊？法官在適用刑法典第63條第2款特別減輕處罰的規(guī)定而行使自由裁量權時難道不應有合理的限度嗎？應當說，許霆案中法官在運用現(xiàn)有刑法制度靈活糾偏時沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑，是對刑法適用性合理限度的忽視，因而是極不嚴肅的。

　　如此一來，勢必會加劇民眾對法律和司法的不信任，也將對“法制統(tǒng)一”原則造成嚴重沖擊。如果裁量刑罰，并非依據(jù)法律和具體案情以及司法規(guī)律，而僅僅受輿論關注度的大小左右，那么不論許霆案的改判是否實現(xiàn)了實質(zhì)正義，都難稱是司法甚至是法律的勝利，這對于法治社會的建設顯然是無益的。

　　(作者：趙秉志 系中國法學會刑法學研究會會長)