(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務經書面授權)

　　當法院被當作一個綜合治理機構的時候，發(fā)回重審是否于法有據(jù)已經變得不那么重要了

　　“有話直說，不要繞！”2月22日，許霆案在廣州中院再次開審。在眾多媒體記者的關注下，律師楊振平欲以一種別致的方式開始辯護，提出要以柜員機作為被告，被主審法官當庭喝止。

　　隨后，當另一位律師吳義春又一次提及媒體時，主審法官提醒他注意“職業(yè)道德素質”——法官似乎認為，一些本不該向媒體泄露的信息被泄了出去。

　　在許霆案一審判決后，媒體的報道激發(fā)起洶涌的民意，對判決提出強烈質疑，現(xiàn)在，此案在廣東省高院短暫停留后，又重新回到了廣州中院那里。

　　“他們(廣州中院)很惱火，”一位知情人士向《中國新聞周刊》透露。

　　重審理由不攻自破

　　雖然在對許霆行為的認定、相關法條的理解以及對一審判決的態(tài)度上，專家都分為尖銳對立的兩派，但在是否應發(fā)回重審這一點上，兩派的觀點卻驚人地一致：廣東省高院“就地解決”，遠比發(fā)回重審更符合法律的邏輯。

　　所謂“就地解決”，受訪法律界人士認為有兩個路徑，一是省高院根據(jù)自己對法律的理解直接審理，二是請示最高院對爭議問題做出解釋后審理。

　　就第一個路徑，受訪專家認為，省高院發(fā)回重審的理由“事實不清，證據(jù)不足”顯然不足以服眾。

　　“這是一個萬金油理由，什么情況都可以往里套”，廣東省政協(xié)委員律師劉濤認為，“任何一個案件，要在法律上把它的全部事實查清是不可能的，”而“按照普通案件的標準，(該案)證據(jù)已經足夠，也不存在事實不清這個問題”。

　　本案的事實其實非常簡單，即許霆在發(fā)現(xiàn)取款機突然間變成了“印鈔機”之后，下意識的狂喜湮沒了可能的理性，連續(xù)取款170余次，從僅有170余元的銀行卡里取走了17.5萬元。這一事實既有銀行的錄像為證，當事人也對此供認不諱——雖然在2月22日的庭審現(xiàn)場，許霆出人意料地將其取款行為解釋為“替銀行保護財產”。

　　但一方面，動機在定罪中并不起決定性的作用，而多從行為本身去推理，且不取決于當事人的描述；另一方面，這一描述招致包括其父親在內的絕大多數(shù)人的指責，它在更多的時候成了別人攻擊其說謊的一個靶子。網絡上的民意因此有所轉向，其父許彩亮將這一舉動視為導致辯護方庭審被動的一大要素，許霆顯然高估了在媒體注視下的這一舉動可能產生的積極作用。

　　從原判決所激發(fā)出的洶涌民意來看，大家矛頭所指，并非是事實和證據(jù)，而是法律本身。

　　并且，記者發(fā)現(xiàn)，廣東省高院“事實不清”的說辭，竟被自己的做法輕松攻破——廣東省高院的這次發(fā)回重審的裁定，是一次非公開審理，而《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，惟有那些按法律規(guī)定組成合議庭并且經過閱卷、訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，確認“事實清楚”的案件，才可以適用“不公開審理”。

　　如果廣東省高院的不公開審理是依法辦事，對該案“事實清楚”的結論就不難推出。而對于“事實清楚”的上訴案件，《刑事訴訟法》第一百八十九條明確規(guī)定:如果二審法院認為一審適用法律錯誤，或者量刑不當，“應當改判”，而不是發(fā)回重審。

　　這種規(guī)定的法律邏輯正如廣東省人大代表律師朱列玉所說：“一審完畢，說明廣州中院已經對法律理解完畢，到了二審，就應該看省高院對相關法律的理解了�！�

　　而如果省高院沒有自己的理解，或者不敢妄加理解，還可以走第二條路徑，就是向最高法院請求做出司法解釋。在受訪專家眼里，這是一條早晚要走的路徑，只不過是由誰來走、何時開始走的問題，因為這一案件所引發(fā)的很多爭議——其中最主要的有三個：一、柜員機是否是金融機構；二、許霆的取款行為是否夠得上盜竊罪中的“秘密行為”；三、1997年最高法院對盜竊罪中的“數(shù)額特別巨大”做出的司法解釋是否已經過時等，對于一個中規(guī)中矩的省級法院來說，已是“非請示不足以解決的問題”。

　　更何況，請求做出司法解釋的先例每年都有很多，以至于廣東省資深律師朱永平告訴《中國新聞周刊》，每年都會收到一本記錄了上一年司法解釋的匯編。

　　但廣東省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境顯而易見：省高院都覺得燙手的案子，市法院更不敢妄下判斷，唯一的辦法還是靜待最高法院的批示。

　　現(xiàn)在又多了一道程序：先向省高院請示，再由后者向最高法院請示，這樣下來，發(fā)回重審就等于白白繞了一圈，浪費了大家感情不說，還浪費了寶貴的司法資源。

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