中國(guó)企業(yè)就像一個(gè)既沒有受過正式訓(xùn)練又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風(fēng)險(xiǎn)敵軍一樣。在這種情況下，與準(zhǔn)備充分的外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者相比，中國(guó)企業(yè)會(huì)遇到更多的法律風(fēng)險(xiǎn)問題。
中國(guó)企業(yè)與同他們具有相似風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別的外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者相比，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防投入的資源很少，所以中國(guó)企業(yè)實(shí)際上面臨著遭受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)。
6月8日在新加坡舉行的中國(guó)航油(新加坡)股份有限公司債權(quán)人大會(huì)上，中航油提交的債務(wù)重組方案幾經(jīng)周折，終于經(jīng)債權(quán)人表決通過。雖然此后還有股權(quán)重組等一系列復(fù)雜的工作要做，但這一結(jié)果使得公司免遭清盤，中航油邁過了新加坡事件后最艱難的一道坎。
次日，該公司總裁陳久霖在新加坡地方法院出庭，接受預(yù)審聽證，他將面臨著包括涉嫌內(nèi)線交易、發(fā)布虛假聲明、偽造文書等在內(nèi)的15項(xiàng)指控。此外，中航油母公司———中國(guó)航空油料集團(tuán)公司總經(jīng)理莢長(zhǎng)斌以及中航油另外兩名非執(zhí)行董事李永吉和顧炎飛也將面臨兩項(xiàng)指控：一是觸犯了新加坡公司法157條，未向董事會(huì)披露期權(quán)交易的MTM損失；二是根據(jù)新加坡證券期貨法31條，未向新加坡交易所匯報(bào)期權(quán)交易的損失。
中國(guó)企業(yè)進(jìn)入國(guó)際資本市場(chǎng)必須建立嚴(yán)格的公司治理結(jié)構(gòu)
回顧中航油新加坡事件，除了指責(zé)其原總裁陳久霖違規(guī)操作有違商業(yè)道德外，我們還要看到：這一事件集中暴露了長(zhǎng)期在低風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)營(yíng)環(huán)境下的中國(guó)企業(yè)在進(jìn)入國(guó)際資本市場(chǎng)時(shí)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的不夠重視，同時(shí)也暴露了中國(guó)企業(yè)特別是其海外子公司在公司治理方面可能存在的嚴(yán)重問題。因?yàn)楦鶕?jù)中航油內(nèi)部規(guī)定，任何將導(dǎo)致50萬美元以上損失的交易，將自動(dòng)平倉。但中航油最終造成了5億多美元的虧損，直到問題充分暴露，集團(tuán)才和外界一起意識(shí)到事件的嚴(yán)重性。
國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)研究所期貨證券研究室主任廖英敏的分析可謂一針見血。她說，中航油事件的本質(zhì)原因既不在制度的缺失，也不在監(jiān)管的失靈，而在于公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)控制度和風(fēng)險(xiǎn)防范方面存在的問題。如果不是個(gè)人的權(quán)力太大，如果不是執(zhí)行政策的人對(duì)規(guī)則極端的漠視，怎么能制造出這么大的虧損？這說明建立一整套嚴(yán)格的公司治理制度已經(jīng)成為中國(guó)企業(yè)走進(jìn)國(guó)際市場(chǎng)，防范法律風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損害的當(dāng)務(wù)之急。
公司內(nèi)部應(yīng)該設(shè)立專門的負(fù)責(zé)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的機(jī)構(gòu)或人員
為解決上述問題，中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施。來自歐洲的路偉律師事務(wù)所莊恩律師建議，首先應(yīng)該在公司內(nèi)部設(shè)立專門的負(fù)責(zé)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的部門或人員，對(duì)外負(fù)責(zé)對(duì)監(jiān)管部門的立法、執(zhí)法行為和對(duì)監(jiān)管意見進(jìn)行參與和應(yīng)答，對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)制定和監(jiān)督執(zhí)行公司相應(yīng)的監(jiān)管合規(guī)制度并協(xié)調(diào)公司集團(tuán)各成員的監(jiān)管合規(guī)行為。其次，公司還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)公司員工包括高級(jí)管理人員的監(jiān)管合規(guī)意識(shí)的培訓(xùn)活動(dòng)。
但最重要的一點(diǎn)是，莊恩認(rèn)為，中國(guó)公司內(nèi)部必須培育一種監(jiān)管合規(guī)文化，將合規(guī)程序與相關(guān)商業(yè)運(yùn)作管理制度相結(jié)合。另外，中國(guó)企業(yè)還需要應(yīng)用信息技術(shù)進(jìn)行“即時(shí)”控制和監(jiān)督，同時(shí)引進(jìn)獨(dú)立的審計(jì)系統(tǒng)來定期檢查可能存在的權(quán)力濫用。當(dāng)前許多中國(guó)企業(yè)已經(jīng)建立了財(cái)務(wù)審計(jì)系統(tǒng)，但是對(duì)絕大多數(shù)跨國(guó)企業(yè)來說，該系統(tǒng)還需要擴(kuò)展到與監(jiān)管合規(guī)相關(guān)的審計(jì)方面。因?yàn)楣蛦T和經(jīng)理為自身的利益而無視公司內(nèi)部治理規(guī)則是人之天性，除非他們認(rèn)識(shí)到其各種商業(yè)行為都會(huì)受到審計(jì)。
影響企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境的因素包括：行業(yè)、組織形式、設(shè)立管轄、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、采購和銷售行為發(fā)生地
在今年3月國(guó)資委召開的“國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范論壇”上，路偉律師事務(wù)所公布了“中國(guó)百強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境排名”及分析報(bào)告。該所律師呂立山介紹，各企業(yè)的“法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分”都是根據(jù)對(duì)一系列構(gòu)成重大法律風(fēng)險(xiǎn)的因素進(jìn)行綜合評(píng)估而得出的。該分析涉及的主要法律風(fēng)險(xiǎn)因素有：行業(yè)、組織形式、設(shè)立管轄、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、采購和銷售行為發(fā)生地。
行業(yè)———不同的行業(yè)有不同級(jí)別的法律監(jiān)管和法律風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境。例如：醫(yī)藥和生物技術(shù)行業(yè)在行業(yè)排名中位居第一，因?yàn)樵撔袠I(yè)一般監(jiān)管非常嚴(yán)格，資本要求高，涉及許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、并且涉及消費(fèi)產(chǎn)品。排名第二的是銀行和保險(xiǎn)行業(yè)，該行業(yè)存在重大法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵撔袠I(yè)的產(chǎn)品基本上都是法律文件。
組織形式———在紐約證券交易所上市的公司受到非常嚴(yán)格的監(jiān)管，如果不遵守監(jiān)管規(guī)定，上市公司、公司管理人員和董事將面臨巨額罰款、股東起訴、潛在的刑事訴訟，甚至可能有被摘牌的風(fēng)險(xiǎn)。而未上市的中國(guó)國(guó)有企業(yè)幾乎沒有上述任何風(fēng)險(xiǎn)。
司法管轄區(qū)因素對(duì)法律實(shí)體也起作用。如果一家中國(guó)企業(yè)在中國(guó)境外設(shè)立了一個(gè)子公司，則該子公司將受該外國(guó)法律的管轄。根據(jù)路偉律師事務(wù)所進(jìn)行的另一項(xiàng)調(diào)查顯示，很多亞洲公司都經(jīng)歷過因不遵守其它國(guó)家的環(huán)境、勞動(dòng)和其它相關(guān)法律而產(chǎn)生了問題。與上述法律問題相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)不局限于實(shí)際的行政罰款和法院判決，還包括優(yōu)惠稅收待遇的撤銷、公眾抗議以及對(duì)產(chǎn)品的聯(lián)合抵制。因此，即使中國(guó)企業(yè)在外國(guó)司法管轄區(qū)的業(yè)務(wù)很小，法律風(fēng)險(xiǎn)也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該子公司實(shí)際的投資和收益。
公司設(shè)立地點(diǎn)———公司設(shè)立地對(duì)其法律風(fēng)險(xiǎn)有重大影響，因?yàn)榕c保持公司的存續(xù)、稅務(wù)等問題相關(guān)的許多方面問題都受該實(shí)體本國(guó)法律的管轄。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)———一家嚴(yán)重依賴知識(shí)產(chǎn)權(quán)和研發(fā)的公司(比如微軟)，其法律風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于沒有什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)活動(dòng)的公司(比如中國(guó)郵政)。
采購和銷售行為———如果購買-銷售行為發(fā)生在發(fā)達(dá)國(guó)家(如美國(guó)、歐盟)時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)最大，而購買-銷售行為發(fā)生在不發(fā)達(dá)國(guó)家時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)最低。
中國(guó)公司防范法律風(fēng)險(xiǎn)的三大戰(zhàn)略：公司治理、合同管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)
防范法律風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)企業(yè)首先應(yīng)該做什么呢？呂立山律師介紹，每個(gè)公司要采取的具體措施取決于公司特定的法律風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境，但是通常來講，中國(guó)企業(yè)應(yīng)該針對(duì)以下方面采取措施：公司治理、合同管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理。
公司治理對(duì)于上市公司來說，法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施應(yīng)優(yōu)先考慮的問題應(yīng)是公司治理和對(duì)監(jiān)督法律的遵守。
良好的公司治理不僅可以避免負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)，而且還能創(chuàng)造正面收益。這對(duì)公司所有利益主體來說都是有利的。高層管理人員的注意力可能主要集中在如何避免個(gè)人承擔(dān)刑事或民事責(zé)任的負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)方面。但是對(duì)于作為股東來說，它可能更重視通過良好的公司治理來提高公司市價(jià)總值的機(jī)會(huì)，以便其能夠獲得更高收益。
良好的公司治理價(jià)值有多大？根據(jù)里昂證券亞洲分部對(duì)新興市場(chǎng)公司的公司治理方法的研究，公司治理體系最好的公司獲得的市場(chǎng)回報(bào)最大，股票價(jià)格更高。位于該研究報(bào)告前四分之一組的公司的股票價(jià)格在3年期的時(shí)間內(nèi)優(yōu)勢(shì)非常明顯，在5年期的時(shí)間內(nèi)的優(yōu)勢(shì)則更加突出。
據(jù)觀察，中國(guó)上市公司與其他同行業(yè)公司相比，因?yàn)楣局卫淼囊蛩兀ǔＪ兄递^低，但這既是風(fēng)險(xiǎn)，也是機(jī)遇。就像違規(guī)會(huì)給市價(jià)總值帶來數(shù)十億的損失，良好的公司治理對(duì)股東來說也價(jià)值數(shù)十億美元。
合同管理盡管通常設(shè)計(jì)合同管理時(shí)會(huì)將重點(diǎn)放在減少不利風(fēng)險(xiǎn)，但良好的合同管理通常反過來會(huì)帶來正面收益。
據(jù)保守估計(jì)，路偉律師事務(wù)所預(yù)計(jì)中國(guó)一個(gè)電信經(jīng)營(yíng)者僅僅通過改進(jìn)其采購合同管理方式，5年內(nèi)在節(jié)省成本并獲得額外收入方面可創(chuàng)造68億人民幣的價(jià)值。其他競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)的公司也可通過改進(jìn)合同管理來創(chuàng)造良好效益。
在集團(tuán)公司內(nèi)部實(shí)施集中采購合同的管理方法的另一個(gè)隱性收益就是加強(qiáng)控制。通過集中采購，在很多情況下，高級(jí)管理人員可以增強(qiáng)總部對(duì)集團(tuán)子公司商業(yè)經(jīng)營(yíng)主要方面的控制權(quán)。
由于集團(tuán)公司的高層管理人員要對(duì)整個(gè)集團(tuán)的財(cái)務(wù)績(jī)效負(fù)責(zé)，在未來的數(shù)年里管理職權(quán)的集中化將成為中國(guó)公司的一個(gè)主要發(fā)展趨勢(shì)。合同管理的集中化是促進(jìn)這一不可避免的趨勢(shì)的一種方式。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)許多外國(guó)公司而言，法律事務(wù)管理策略包括：通過系統(tǒng)性獲取專利性發(fā)明，創(chuàng)造知識(shí)產(chǎn)權(quán)并完成相關(guān)注冊(cè)備案。在過去的二十年里，外國(guó)公司越來越重視這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值創(chuàng)造。
中國(guó)企業(yè)應(yīng)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理審查。該知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查應(yīng)包括：知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)管理、被許可和許可技術(shù)、研發(fā)階段的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、保密措施、實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的策略、防范知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)索賠的策略。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理還為企業(yè)法律事務(wù)部門虛擬團(tuán)隊(duì)的發(fā)展提供了一個(gè)良好的平臺(tái)。大多數(shù)中國(guó)集團(tuán)公司的法律部門管理都比較松散，集團(tuán)公司每個(gè)子公司的法律顧問實(shí)際上都是單獨(dú)運(yùn)作。每個(gè)子公司都面臨著同樣的法律事務(wù)管理資源短缺的問題。
較短期的解決方案就是成立一個(gè)由集團(tuán)公司各子公司的法律專業(yè)人士組成的虛擬團(tuán)隊(duì)。該團(tuán)隊(duì)的核心成員都可能是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家。企業(yè)內(nèi)部的虛擬團(tuán)隊(duì)也可以得到外聘專家的支持。
這一方案最大化利用了現(xiàn)存的有限資源，同時(shí)也為所有子公司面臨的普遍問題提供了統(tǒng)一的解決方案。但同樣，由于這些虛擬團(tuán)隊(duì)在總部人員的領(lǐng)導(dǎo)和指示下建立了聯(lián)系更為緊密的跨公司的團(tuán)隊(duì)，因此該方法另一個(gè)間接的好處就是增強(qiáng)了總部的管理控制力度。
隨著中國(guó)企業(yè)國(guó)際化趨勢(shì)的不斷增強(qiáng)，中國(guó)企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)不斷增加。因?yàn)樵絹碓蕉嗟闹袊?guó)企業(yè)在境外上市并在中國(guó)境外獲得更多的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。
路偉律師事務(wù)所還預(yù)測(cè)，除非中國(guó)企業(yè)主動(dòng)制定并實(shí)施完備的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，在此后的若干年內(nèi)，若干大型中國(guó)企業(yè)將經(jīng)受法律風(fēng)險(xiǎn)因素帶來的經(jīng)濟(jì)損失和其他不利后果。在一些情況下，還可能會(huì)對(duì)這些中國(guó)企業(yè)造成致命或接近致命的打擊，就像安然公司(Enron)、世通公司(Worldcom)、帕瑪拉特(Parmalat)、安達(dá)信(ArthurAndersen)等一樣。
這些風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警信號(hào)已經(jīng)很明顯了，現(xiàn)在正是中國(guó)企業(yè)制定并執(zhí)行相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范性措施的時(shí)候。否則，就像等海嘯發(fā)生以后才建立預(yù)警系統(tǒng)一樣，只能是事后補(bǔ)救。
(據(jù)法制日?qǐng)?bào)；萬學(xué)忠)
