為打擊淫穢網站，切斷淫穢網站背后的利益鏈條，解決司法機關在適用2004年9月頒布實施的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)過程中遇到的打擊利益鏈缺乏明確法律依據等問題，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋(二)》)，并于2010年2月4日起實行。

　　為貫徹《司法解釋(二)》，筆者著重從三大領域進行分析，以供電信運營商在經營中參考使用。

　　對內容類業(yè)務經營方面的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第四條第一款規(guī)定：以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，符合法律規(guī)定情形的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　從犯罪構成看，該條規(guī)定的“傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪主體是網站建立者、直接負責的管理者；犯罪主觀方面是明知，即故意，而且要具備是為了牟取利益的目的；犯罪客觀方面是允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布淫穢電子信息，是一種不作為；犯罪客體是妨害社會管理秩序罪。

　　為規(guī)避法律風險，應當采取以下措施：

　　第一，網站(web和wap)經營業(yè)務(含影視、音樂動漫畫、游戲、BBS等)在內容合法性(包括預防黃、賭、毒、邪教等內容)的風險防范上應按照較為成熟的工作模式、流程及相關的制度，做好合法出版發(fā)行內容的審核上傳和不規(guī)范內容清理工作，并做好相關記錄。防范他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息。

　　第二，短信息業(yè)務經營應重點做好商務短信等內容的審核工作，做好發(fā)送內容的審核，并做好各業(yè)務平臺關鍵詞庫的過濾管理和發(fā)送彩信主題的監(jiān)控以及對彩信內容的抽查工作，防范淫穢短信內容的傳播。

　　第三，彩鈴、愛音樂和電話信息服務業(yè)務也有其自有的工作模式和內容審核流程，對于尚未建立內容審核流程和機制的業(yè)務，應當在業(yè)務經營中保留現(xiàn)有工作記錄，并逐步建立可操作的法律風險防范制度。

　　對接入類業(yè)務經營方面的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第六條規(guī)定：“電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，仍為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！�

　　從犯罪構成看，該條規(guī)定的“傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪主體是電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者；犯罪主觀方面是明知，即故意，而且要具備是為了牟取利益的目的，即收取了服務費；犯罪客觀方面是為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，是一種作為，而且行為必須達到一定結果才構成犯罪，即必須是為五個以上淫穢網站提供了互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費，或者是為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數(shù)額在二萬元以上的，才構成犯罪，否則，不構成犯罪，是一種結果犯；犯罪客體是妨害社會管理秩序罪。

　　《司法解釋(二)》第八條規(guī)定：“實施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人‘明知’，但是有證據證明確實不知道的除外：(一)行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；(二)接到舉報后不履行法定管理職責的；(三)為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的；(四)向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的；(五)其他能夠認定行為人明知的情形。”

　　電信業(yè)務經營者在從事接入類業(yè)務時一是要審核服務對象是否為政府核準從事經營的主體，二是履行網站或傳輸內容被舉報為淫穢色情內容時的法定義務即可。為規(guī)避法律風險，應當采取以下措施：

　　首先，網站接入(即互聯(lián)網接入)業(yè)務要嚴格按照工信部電管��2009��188號《關于加強互聯(lián)網站備案管理的工作方案》通知要求，根據用戶的ICP證或備案許可號進行接入，并要求接入網站所有人出具信息不違法的承諾書。否則，不予接入。

　　其次，服務器托管、虛擬空間出租業(yè)務要嚴格審核用戶ISP證，并簽訂《IDC服務器托管合同》和《虛擬主機租賃業(yè)務服務合同》等業(yè)務經營的法律文書。

　　第三，通訊傳輸通道服務屬于基礎電信業(yè)務，應當按照《電信條例》的要求，嚴格履行基礎電信運營商的義務，主要是履行《電信條例》第五十七條和五十八條規(guī)定的義務。

　　第四，代收費業(yè)務要按照相關規(guī)定要求，開展代收費業(yè)務，在代收費界面做好鑒權設置和用戶告知工作，認真簽訂和履行代收費業(yè)務合同，做到資費收取平穩(wěn)，以避免違反司法解釋(二)第八條第一款第三項的規(guī)定。

　　第五，業(yè)務經營中接到舉報和自行發(fā)現(xiàn)淫穢內容后，應當按照《電信條例》第六十二條的規(guī)定：“在公共信息服務中，電信業(yè)務經營者發(fā)現(xiàn)電信網絡中傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本條例第五十七條所列內容的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告�！�

　　第六，內容類的合作經營業(yè)務。雖然，《司法解釋(二)》沒有講到合作經營者之間的刑事責任分擔問題，但為了避免刑事責任的連帶，對于符合代收費條件的業(yè)務，應盡可能地采用代收費業(yè)務來運作，暫時不能采用代收費開展業(yè)務的，應當要加強對SP工作的監(jiān)督管理工作。

　　對經營單位的影響和措施

　　《司法解釋(二)》第十條規(guī)定：“單位實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金�！�

　　為規(guī)避法律風險，應當采取以下措施：

　　內容類業(yè)務經營和接入類業(yè)務經營單位直接負責主管人員和直接責任人員要熟悉單位所從事的業(yè)務種類，依法開展業(yè)務經營工作，經常指導和教育所屬單位員工按照制度和流程工作，并做好依法經營工作的記錄。防范出現(xiàn)司法解釋(二)刑事案件的發(fā)生，以避免個人承擔刑事責任和單位遭受罰金處罰。