剛剛結(jié)束的第十一屆全國人大常委會第十一次會議審議了《關(guān)于修改國家賠償法的決定草案》(以下簡稱決定草案)，但沒有交付表決。決定草案主要就國家賠償?shù)某绦颉⒎秶�和標準等提出了修改意見。從有利于促進行政主體依法行政的角度考慮，筆者認為決定草案還有一些可以完善的地方。

　　將不作為型違法侵害造成的損失納入國家賠償范圍

　　我國國家賠償制度采用的是“違法”歸責原則，即只有當國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)的行為違法并對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害的情況下，相對人才有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。違法行為既應(yīng)包括積極的作為型違法行為，也應(yīng)包括消極的不作為型違法行為。而我國《國家賠償法》不管是總則還是分則條文，都只規(guī)定了對“違法行使職權(quán)”即作為型違法侵害的賠償，沒有規(guī)定由于不作為而引起損害的賠償責任，這是不全面的�，F(xiàn)實生活中，由于行政機關(guān)消極不作為帶來的侵害經(jīng)常發(fā)生，比如公民遇到現(xiàn)實的緊急危險或威脅，請求公安機關(guān)保護，而公安機關(guān)沒有出警或沒有及時出警，結(jié)果造成公民人身傷害或財產(chǎn)損失。在沒有將加害人繩之以法，受害人無以從加害者那里得到賠償?shù)那闆r下，公安機關(guān)應(yīng)該作為賠償義務(wù)機關(guān)履行賠償責任。這有利于促進行政機關(guān)及其工作人員積極履行自己的職責。

　　應(yīng)確立對抽象行政行為致害損失的賠償以規(guī)范行政立法

　　對抽象行政行為的態(tài)度，立法之間也存在差異�！缎姓�訴訟法》明確將其排除于行政訴訟的受案范圍，但對規(guī)章以下的規(guī)范性文件(包括規(guī)章)可以有選擇地“參照”適用;《行政復(fù)議法》規(guī)定了復(fù)議機關(guān)對部分抽象行政行為的有限的附帶審查權(quán);而《國家賠償法》及決定草案對抽象行政行為致害賠償均未置可否。

　　行政訴訟與國家賠償雖然有所交叉(如行政賠償訴訟)，但總的來說，是兩個不同的概念。我們不能拿行政訴訟的受案范圍去限制國家賠償?shù)氖馨阜秶�，即違法抽象行政行為雖然不可訴，但這并不妨礙可以就其導(dǎo)致的損失進行賠償，因為行政賠償未必是通過訴訟途徑實現(xiàn)的，作出行政行為的原機關(guān)和復(fù)議機關(guān)都可以決定賠償而當事人不必訴諸訴訟手段。其二，我國《國家賠償法》規(guī)定的國家賠償?shù)臍w責原則是違法原則，這種違法行為應(yīng)不僅限于具體行政行為，應(yīng)當包括違法的抽象行政行為，比如違反憲法、法律、行政法規(guī)乃至于違反法律原則的制定規(guī)范性文件的行為。其三，《國家賠償法》第五條“國家不承擔賠償責任”的情形不包括抽象行政行為，從邏輯上推斷，既然未被明確排除就應(yīng)該屬于賠償范圍�！秶�家賠償法》應(yīng)明確將抽象行政行為致害損失納入賠償范圍，但這種賠償必須滿足以下條件:造成的損害是特定的，而不是普遍的;損害必須達到相當嚴重的程度。

　　應(yīng)將間接財產(chǎn)損失納入國家賠償范圍以促進行政主體合理行政

　　《國家賠償法》第二十八條規(guī)定了侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的賠償處理原則，很顯然，立法只要求對直接損失進行賠償。所謂“直接損失”是指因遭受不法侵害而使現(xiàn)有財產(chǎn)的必然減少或消滅。由此可見，預(yù)期可得利益的損失不應(yīng)屬于“直接損失”，而是“間接損失”，不應(yīng)獲得賠償。決定草案對此作了改進，如在《國家賠償法》第二十八條中增加一項“返還執(zhí)行的罰款或者罰金、追繳或者沒收的金錢，解除凍結(jié)的存款或者匯款的，應(yīng)當支付銀行同期的定期存款利息”。這就明確了對一定范圍內(nèi)的間接損失進行賠償?shù)目赡苄浴?

　　但決定草案修改得并不徹底。如針對吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的行為造成損害的賠償，《國家賠償法》規(guī)定只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支，決定草案對此沒有提及。所謂“必要的經(jīng)常性費用開支”，一般是指企業(yè)在停產(chǎn)停業(yè)期間用于維持其生存的基本開支，如水電費、房屋租金、職工基本工資等。國家不賠償在此期間必然能獲得的利益。但是，預(yù)期可得利益是必然要發(fā)生的，它的損失也是客觀的，故應(yīng)屬于國家賠償?shù)姆秶�。這一方面能夠最大限度地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，另一方面又警醒行政機關(guān)要依法合理行政，按照“先取證后處罰”的原則實施處罰，使作出的處罰決定依據(jù)的事實清楚，證據(jù)確鑿，要根據(jù)比例原則慎用各種行政強制措施，避免給相對人和國家?guī)�來不必要的損失。

　　應(yīng)建立懲罰性的賠償標準以提高行政主體責任意識

　　國家賠償標準大致有三種:一是懲罰性標準，賠償額等于損失額加上懲罰金;二是補償性標準，賠償金僅僅是填平補齊受害人的實際損失;三是撫慰性標準，賠償金低于損失額。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，我國采用的是撫慰性標準。如果說一個國家采用何種賠償計算標準，往往與該國的財力密切相關(guān)，那么經(jīng)過改革開放30多年的發(fā)展，我們國家的財力完全可以實現(xiàn)國家賠償?shù)难a償性標準。我國民事賠償領(lǐng)域執(zhí)行的就是補償性標準，間或也有消費者權(quán)益方面“假一賠二”的懲罰性標準。在國家賠償領(lǐng)域，當國家作為賠償主體時也應(yīng)平等地適用這一原則，以消除國家特權(quán)，因為賠償實際上是一種民事責任，決定草案之所以規(guī)定賠償義務(wù)機關(guān)可以就國家賠償數(shù)額與申請人進行協(xié)商就是基于此點認識。

　　在《國家賠償法》制定之前，我國也存在國家賠償制度，那是依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定進行的，適用民法的一般賠償原則，即全面補償原則。而《國家賠償法》卻將賠償標準降低為撫慰性標準。由于特別法優(yōu)于一般法，除了超出《國家賠償法》受案范圍而必須適用《民法通則》第一百二十一條要求國家賠償?shù)纳贁?shù)案件之外，其他大部分案件一律適用《國家賠償法》的規(guī)定，即執(zhí)行撫慰性標準。按照公平原則，補償性標準應(yīng)該是最起碼的要求，我國應(yīng)首先實現(xiàn)這一標準，在此基礎(chǔ)上進而尋求懲罰性標準;或者一步到位，直接規(guī)定實行懲罰性標準。這對于加強國家機關(guān)及其工作人員的責任心、維護受害者的合法權(quán)益是有益的。

　　現(xiàn)代政府應(yīng)當是責任政府，即政府應(yīng)對自己的行為負責，而且應(yīng)該是全面負責，不應(yīng)當僅僅是部分負責。由于政府處于強勢一方，相對方處于弱勢地位，對國家賠償規(guī)定懲罰性標準更能樹立政府的責任形象，取信于民。 (郝建臻 中國政法大學)