(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書面授權(quán))

　　對《國家賠償法》的修改，就是一個價值重構(gòu)的復(fù)雜過程，是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴(yán)的重新認(rèn)知

　　文/賀衛(wèi)方(北京大學(xué)法學(xué)院教授)

　　全國人大常委會已經(jīng)開始第二次審議《國家賠償法》修正案。在今天這樣的公民權(quán)利意識日益覺醒，公共權(quán)力向社會各個領(lǐng)域不斷滲透的時代，《國家賠償法》如何修訂，怎樣避免該法自生效15年來基本上被懸空的局面，理所當(dāng)然地受到了一般公眾、媒體以及法學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注。

　　本次修正案致力于解決眾多懸而未決的問題，諸如賠償涵蓋范圍過窄、證明責(zé)任的分配、賠償委員會的監(jiān)督、一般賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、是否設(shè)置懲罰性賠償及其標(biāo)準(zhǔn)等等。這些看上去很好的條文進(jìn)入修正案，是否能夠有效地改變國家強(qiáng)勢、公民無力的狀況？

　　建立新型國家與公民之間關(guān)系

　　是重要前提

　　2001年初，我曾經(jīng)在媒體上發(fā)表文章，對于這部被戲稱為“國家不賠償法”的立法之所以難以實(shí)施提出了一些分析，并由此追溯到中國傳統(tǒng)的“慈父”國家理念，基于這種理念設(shè)定的君臣、官民角色及其相互之間在道德上的不平等關(guān)系阻礙了國家賠償觀念的發(fā)育。我沒有提到的是我們計劃經(jīng)濟(jì)時代的那種價值觀與國家賠償制度之間的緊張關(guān)系。實(shí)際上，計劃經(jīng)濟(jì)的體制建立在某種信息假定的基礎(chǔ)上。那就是，我們之所以應(yīng)當(dāng)服從權(quán)力，是因?yàn)樗麄兡軌虬l(fā)現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律，能夠洞察并且代表我們的根本利益。這種論證建立在一個相當(dāng)抽象、難以實(shí)證的層面上。

　　1990年代初，當(dāng)國家賠償法立法建議提出后，一種頗具代表性的反問是：“我們的國家是人民國家，政府是人民政府，怎么可能會損害人民利益？那豈不是自己傷害自己？沒有損害，又哪里來的賠償？”這樣的話語模式足以排斥任何與政府抗?fàn)�、要求政府為其過錯負(fù)賠償之責(zé)的可能性和正當(dāng)性。

　　這也是為什么1992年鄧小平倡導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是一場偉大革命的原因。那絕不僅僅是一種新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)的建設(shè)，它一定會要求一個新型的政治形態(tài)。其中包括國家與公民之間關(guān)系的重新界定。

　　我們的利益與需求將由我們每一個具體的人(法人)自己去界定和言說，而不再由政府越俎代庖。同樣，如果我們的利益受到了政府的不法侵犯，需要通過某種機(jī)制獲得公平的補(bǔ)償或救濟(jì)�！秶�家賠償法》正是在這樣的轉(zhuǎn)型中獲得了立足的空間。

　　賠償義務(wù)主體的清晰明確

　　我們遭遇到的難題首先是決策機(jī)構(gòu)的不甚明確。因?yàn)樯婕暗截?zé)任的歸屬，如何界定適格的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是一個首當(dāng)其沖的事項(xiàng)。這也是政府職權(quán)的劃分問題，權(quán)力與責(zé)任相一致的問題。例如，現(xiàn)行《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利�！标P(guān)于這一條，立法機(jī)關(guān)擬將其中“違法行使職權(quán)”中的“違法”二字刪除，也就是說，即使是合法行使職權(quán)造成的損害也需要賠償。這當(dāng)然值得肯定。不過，假如條文中的主語，即“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員”是誰含糊不清，那么受害人仍將追索無門。

　　這里的模糊，主要源自兩個層面，一是政府機(jī)關(guān)之間職權(quán)的相互交叉，界限混亂。在我們這個國家，這似乎算是一個古老的弊端。早在清代，有識之士對政府職權(quán)設(shè)置上的一些弊端就多有詬病。例如為特定事務(wù)設(shè)置的臨時機(jī)構(gòu)永久化，并蠶食原有正式機(jī)關(guān)職權(quán)，致使后者有其名而無其實(shí)；為抑制主官專制，威脅皇權(quán)，每個官署都設(shè)置兩名以上主管大臣，導(dǎo)致相互推諉，效率全無；重要官員多有兼職，使得不同官署之間職責(zé)愈發(fā)難以厘清。

　　1877年，留學(xué)法國的馬建忠致書李鴻章，明確表達(dá)了對權(quán)力分立和司法獨(dú)立等價值的贊賞，稱“定法、執(zhí)法、審法之權(quán)，分而任之，不責(zé)一身，權(quán)不相侵，故其政事綱舉目張，燦然可觀⋯⋯人人有自立之權(quán)，即人人有自愛之意�！蔽煨缱兎〞r，康有為上書皇帝，將改變政府結(jié)構(gòu)、明確官署分工作為變法的主要內(nèi)容。

　　時至今日，隨著自中央一直到縣市都設(shè)置了人大之下的一府兩院體制，連鄉(xiāng)鎮(zhèn)也是“麻雀雖小，五臟俱全”，其間的權(quán)責(zé)劃分，即便是對于在體制內(nèi)部的人，也仿佛是演《三岔口》(京劇)一般。對于外面的百姓而言，就更易迷失其中。三鹿奶粉事件發(fā)生后，人們發(fā)現(xiàn)對于這起導(dǎo)致數(shù)以萬計嬰兒及其家人受害的重大損害事件，負(fù)有監(jiān)管之責(zé)的政府以及行業(yè)協(xié)會卻是“九龍治水”的格局：誰都有責(zé)任，誰也沒責(zé)任，最終把個地方官開缺了事。

　　職權(quán)含混的另一個來源是決策機(jī)制的多層化，表層的決策者受制于深層決策者，但是，在某些時候深層決策者會走出前臺，直接指令。但是，當(dāng)發(fā)出指令的是深層決策者的情況下，它就是一個缺乏法律人格但擁有比國家機(jī)關(guān)更大權(quán)力的機(jī)構(gòu)的決策，按照現(xiàn)行法律，對于這樣的機(jī)構(gòu)所作的行為，公民或企業(yè)不可能提起訴訟。

　　賠償委員會的中立性和獨(dú)立性

　　這次修正案的“閃光點(diǎn)”之一是舉證責(zé)任歸屬的改變，在草案一審稿里就明確規(guī)定，受害人被羈押期間死亡的，被起訴機(jī)關(guān)要對自己不存在損害行為提供證據(jù)。本次擬增加規(guī)定，除死亡者外，被羈押人在羈押期間喪失行為能力的，義務(wù)賠償機(jī)關(guān)也要提供證據(jù)。這無疑是一個很好的改進(jìn)。

　　但是，依據(jù)現(xiàn)行體制，羈押犯罪嫌疑人的看守所屬于公安機(jī)關(guān)管轄的范圍。從懲罰刑訊逼供犯罪的經(jīng)驗(yàn)看，要從公安機(jī)關(guān)獲得證明發(fā)生過刑訊逼供行為的證據(jù)殊非易事。絕大多數(shù)情況下，能夠得到的就是一紙文書：“經(jīng)調(diào)查，在某某被羈押和審訊期間，本所沒有發(fā)生任何刑訊逼供的情況。特此證明。”以往太多的刑事冤案都是因?yàn)榉ㄔ簺]有能力——甚至也沒有意愿——排除那些通過刑訊逼供所獲得的證據(jù)，或者證明偵查階段使用了刑訊逼供等非法手段。憲法明確規(guī)定不受行政機(jī)關(guān)干預(yù)、獨(dú)立行使審判權(quán)的法院尚且無可奈何，讓手無寸權(quán)的受害人要求公安機(jī)關(guān)出具證明自己存在非法行為，并且承擔(dān)賠償責(zé)任，豈非與虎謀皮之舉？

　　接下來，我們只有指望賠償委員會了。在法院尚且難以獨(dú)立行使審判權(quán)的情況下，這個設(shè)置在法院中的委員會是否可以在處理國家賠償問題上特立獨(dú)行，實(shí)在是一件無法令人樂觀的事情。需要明確的是，賠償委員會假如沒有最基本的中立性和獨(dú)立性，假如它的程序無法做到足以清晰地揭示相關(guān)爭議的事實(shí)原委，那么，即便在修正案中規(guī)定再動聽的條文，也無從取信于人。在不久前發(fā)生的“躲貓貓”事件中，死者家屬最后能夠獲得一定的補(bǔ)償，原因更多地在于拘留所最初的謊言太過低級，而這種荒唐的解釋又遭遇到了網(wǎng)絡(luò)時代井噴般的舉國民憤。但是，我們難以想象，今后所有這類事件都能夠同時具備這兩個條件。

　　賠償標(biāo)準(zhǔn)以及懲罰性賠償

　　可以說，現(xiàn)行國家賠償法中對于錯誤羈押設(shè)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)的確屬于另一種荒唐，它居然可以把無辜者的牢獄之災(zāi)等同于平常職工的上班工作！本次修訂，提高賠償標(biāo)準(zhǔn)似乎已成共識，但是，是否設(shè)立懲罰性賠償制度以及以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立還有不少爭議。種種爭議背后顯示的是人們對于自由價值的認(rèn)知差異。不只是《國家賠償法》，在當(dāng)下許多領(lǐng)域內(nèi)，人們對于自由價值的漠視和貶低已經(jīng)成為制約制度變革的最大障礙之一。

　　我想起加繆，這位法國著名作家呼吁廢除死刑，代之以終身監(jiān)禁和強(qiáng)迫勞動。對此，有人稱比起死刑來，后者顯得處罰太輕。加繆回應(yīng)說：“對那些認(rèn)為終身強(qiáng)迫勞動是一種太過無力的刑罰的人，我們首先要告訴他們?nèi)狈ο胂罅�；其次我們要說的是，認(rèn)為剝奪一個人的自由是一種不太重的懲罰，只能在一種情況下成立，即當(dāng)今的社會教導(dǎo)了我們，要蔑視自由�！� 這也從另一個角度提醒我們，剝奪一個人的自由，其后果的嚴(yán)重性在某種意義上超過了死亡——正所謂“不自由，毋寧死”。

　　因此，立法必須考慮對公權(quán)力的某些不法行為予以懲罰，比如：嚴(yán)重違反程序，明顯的惡意執(zhí)法、暴力執(zhí)法、刑訊逼供，陷無辜者于牢獄，等等，不給予懲罰性賠償，既不能警示違法者，也不足以撫慰受害者。從這個意義上說，對《國家賠償法》的修改，就是一個價值重構(gòu)的復(fù)雜過程，是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系的重建，是對人的生命、自由、尊嚴(yán)的重新認(rèn)知。 ★