廣州許霆盜竊ATM機(jī)財(cái)物案在司法界和法學(xué)理論界引起了廣泛關(guān)注與強(qiáng)烈反響，就該案法院裁決而言，民眾輿情對(duì)我國(guó)司法乃至立法的影響或許具有一定的偶然性，但這一案件的處理過(guò)程，也暴露出我國(guó)相關(guān)立法和司法過(guò)程的一些深層次問(wèn)題，引發(fā)我們對(duì)一些更深層次社會(huì)關(guān)系問(wèn)題的思索。因此，對(duì)個(gè)案裁判結(jié)果的合理性探討固然必要和重要，但對(duì)案件折射的深層法律關(guān)系進(jìn)行梳理和研究，更具有現(xiàn)實(shí)的意義。

　　一、司法機(jī)關(guān)與社會(huì)民眾:裁決與民意

　　司法機(jī)關(guān)與社會(huì)民眾之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)于司法裁決和民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對(duì)于法律的理解，或者法律的適用結(jié)果時(shí)常超出民眾對(duì)法律的正常解讀與判斷，就會(huì)出現(xiàn)兩種負(fù)面效應(yīng):要么是社會(huì)民眾不信任法律，要么是社會(huì)民眾恐懼法律。無(wú)論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認(rèn)同感和歸屬感。但是，民意有時(shí)具有非理性特征，民意在形成過(guò)程中也往往包含著某些躁動(dòng)及情緒化色彩，因此，司法又必須對(duì)民意進(jìn)行理性和正向的引導(dǎo)。不論是尊重民意還是引導(dǎo)民意，都是司法裁決與民意之間的互動(dòng)，都需要研究民意如何為法官所了解和甄別，法官又應(yīng)該如何正確地對(duì)待民意。

　　從案件的裁判進(jìn)程看，民意溝通可分為事前溝通與事后溝通兩種形式。事前溝通是判決之前的疏通，這種情況往往出現(xiàn)在案件判決之前已經(jīng)引起社會(huì)廣泛關(guān)注和反響的情形。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，法院審判可依法采取陪審制，即由代表社會(huì)公眾的陪審員與審判人員共同審理案件。陪審員將民意通過(guò)陪審的方式傳達(dá)給法官，以彌補(bǔ)因法官和民眾缺乏足夠的交流和溝通而造成的信息不對(duì)稱，從而在法律適用方面，實(shí)現(xiàn)大眾正義觀念與法律原則的契合。

　　事后疏通是在案件判決結(jié)果形成之后才予溝通，也是提起二審程序和審判監(jiān)督程序的重要事由。這種情況往往是因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q結(jié)果和社會(huì)認(rèn)同相差較大，不能得到社會(huì)的肯定。為了避免個(gè)案裁決過(guò)度背離民意，就需要將社會(huì)民眾對(duì)司法裁決的看法通過(guò)一定的機(jī)制反映到司法機(jī)關(guān)。就許霆案而言，從廣州市中級(jí)人民法院的一審判決結(jié)果來(lái)看，它與社會(huì)民眾的看法相去甚遠(yuǎn)。可喜的是，雖然并不存在由法定組織傳遞民意的合法機(jī)制，但廣東省高級(jí)人民法院還是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)媒體等多種渠道獲悉了民意，并給予了充分重視，而將本案發(fā)回重審，并獲得了新的判決結(jié)果。不過(guò)，目前的民意疏通顯然具有偶然性，缺乏穩(wěn)定性，因此，立法者通過(guò)考慮設(shè)置民意疏通機(jī)制解決類似問(wèn)題應(yīng)是長(zhǎng)遠(yuǎn)之策。

　　二、行為人與被害人之間的關(guān)系:刑事責(zé)任與被害人過(guò)錯(cuò)

　　任何犯罪行為的實(shí)施都有其特定的個(gè)體原因與社會(huì)背景，而被害人過(guò)錯(cuò)往往是它們的構(gòu)成誘因。也就是說(shuō)，在一定情況下，如果被害人存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，則不能期待行為人實(shí)施完全正當(dāng)合法的行為。在我國(guó)司法實(shí)踐中，被害人過(guò)錯(cuò)是一種酌定量刑情節(jié)，法官往往根據(jù)案件的具體情況決定是否適用，因此，適用酌定量刑的結(jié)果非常容易導(dǎo)致類似案件不同判決的現(xiàn)象。另外，就當(dāng)下的司法現(xiàn)狀而言，由于受到“錯(cuò)案”追究的某些壓力，法官對(duì)酌定量刑情節(jié)的適用十分謹(jǐn)慎，這也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中法官不會(huì)將被害人過(guò)錯(cuò)視為減輕處罰情節(jié)并加以適用。因此，將此類常見(jiàn)的酌定量刑情節(jié)修訂為法定量刑情節(jié)并加以明確界定，確系立法的當(dāng)務(wù)之急。

　　鑒于被害人過(guò)錯(cuò)是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題，在對(duì)其明確進(jìn)行法定化之前，很有必要做出進(jìn)一行細(xì)化，以明確犯罪人因被害人過(guò)錯(cuò)程度的差異而進(jìn)行從輕或者減輕刑罰的選擇。筆者認(rèn)為，根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度可以將它細(xì)分為以下幾種情況:一是被害人存在違反刑法規(guī)定的行為和事實(shí);二是被害人存在違反行政法律規(guī)定的行為和事實(shí);三是被害人存在違反民事法律的行為，并負(fù)有應(yīng)當(dāng)履行而沒(méi)有履行的義務(wù);四是被害人存在違反社會(huì)公共道德的行為和事實(shí)。與被害人行為的危害程度相對(duì)應(yīng)，被害人的主觀過(guò)錯(cuò)也可以分為以下幾種情況:刑法上的罪過(guò)、違法上的過(guò)錯(cuò)、道德上的過(guò)錯(cuò)。如果被害人實(shí)施了犯罪行為，并因此導(dǎo)致行為人實(shí)施犯罪行為的，則被害人主觀上有罪過(guò)，屬于嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，對(duì)行為人可以減輕或者免除處罰;如果被害人實(shí)施了一般違法行為，并因此導(dǎo)致行為人對(duì)被害人實(shí)施犯罪行為的，則被害人有違法上的過(guò)錯(cuò)，屬于一般過(guò)錯(cuò)，對(duì)行為人可以從輕或者減輕處罰;如果被害人實(shí)施了違反道德的行為，并因此導(dǎo)致行為人對(duì)被害人實(shí)施犯罪行為的，則被害人主觀上有道德過(guò)錯(cuò)，屬于輕微過(guò)錯(cuò)，對(duì)行為人可以從輕處罰。就許霆案而言，因?yàn)殂y行沒(méi)有依法對(duì)ATM機(jī)及時(shí)檢查和維修，致使行為人獲得盜竊巨額現(xiàn)金的機(jī)會(huì)，也就是說(shuō)，正是被害人的違法不作為行為，構(gòu)成了行為人實(shí)施盜竊行為的重要條件。所以，被害人具有違法上的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)行為人可以從輕或者減輕處罰。

　　三、立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系:法律文本與法官解釋

　　法律解釋是針對(duì)法律和事實(shí)的法律意義而使用的一種方法，廣義而言，法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證都屬于法律解釋的范疇。與法律解釋相似，法官解釋也是一個(gè)比較寬泛的概念，它既包括法官對(duì)法律規(guī)范的解釋，也應(yīng)包括法律推理和法律論證。

　　比如，如何解決許霆案原審適用刑罰過(guò)重的問(wèn)題呢?通常有兩種解決渠道:其一，是鑒于被害人(包括單位)具有一定的過(guò)錯(cuò)，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，可以適用刑事和解制度，由行為人給予相應(yīng)的賠償以取得被害人的諒解，再由司法機(jī)關(guān)在量刑中予以從寬考慮。但是，許霆案顯然例外，因?yàn)楦鶕?jù)案件的特殊情況(非法定情節(jié))，對(duì)被告人適用法定最低刑(無(wú)期徒刑)仍然難以體現(xiàn)本案的主客觀狀態(tài)，也不被社會(huì)所接受。其二，是由于被害人(包括單位)存在一定過(guò)錯(cuò)(當(dāng)然也綜合了其他情節(jié))，可以考慮對(duì)行為人依法適用減輕處罰。按現(xiàn)行刑法第六十三條第二款規(guī)定:“犯罪分子雖不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。適用刑法第六十三條解決本案刑罰過(guò)重問(wèn)題，其實(shí)是刑法整體性解釋的反映。也就是說(shuō)，刑法分則的適用必須和總則規(guī)范相配合，才能使判決更加科學(xué)、合理。從實(shí)際情況看，作為“特例”的刑法第六十三條第二款的適用率十分低下，這雖有助于控制法官及下級(jí)法院的刑事自由裁量權(quán)，但卻不利于利用立法資源根據(jù)案件具體情況，充分調(diào)整罪刑關(guān)系。因此，啟動(dòng)刑法第六十三第二款根據(jù)酌定情節(jié)減輕量刑，自然成為許霆案裁判時(shí)的必要選擇。

　　四、立法機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾的關(guān)系:法律文本與法律信仰

　　法律必須被社會(huì)所信仰，不為民眾信仰的法律形同虛設(shè)。但法律要獲得公民的認(rèn)可和接受，它本身必須具有針對(duì)性、合理性與穩(wěn)定性。如果法律缺乏這些應(yīng)有的屬性，法律的約束力與執(zhí)行力就將受到懷疑和動(dòng)搖，法律的嚴(yán)肅性和神圣性也就不復(fù)存在了。那么，如何使穩(wěn)定的法律規(guī)范不斷適應(yīng)變化發(fā)展了的社會(huì)需要，如何使法律規(guī)范的適用獲得公眾的普遍認(rèn)同，這是司法者和立法者應(yīng)當(dāng)共同面對(duì)和認(rèn)真思考的問(wèn)題。

　　為了解決包括盜竊罪在內(nèi)的刑法規(guī)范的某些滯后性問(wèn)題，首先，需要根據(jù)社會(huì)發(fā)展的要求，對(duì)罪狀中包含的某些法律概念予以修訂。比如盜竊罪中的“數(shù)額巨大”，應(yīng)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適時(shí)作出新的解釋。如果司法裁決固守成規(guī)，與整個(gè)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r和主流價(jià)值觀念相差過(guò)大，就不可能促成公民對(duì)法律的信仰和對(duì)司法的尊重，也不可能建立起真正的法治社會(huì);其次，法定刑的設(shè)置不能過(guò)于僵化。我國(guó)目前刑法中有些法定刑的設(shè)置采取了絕對(duì)確定的法定刑模式。這種立法模式對(duì)于限制刑事司法的自由裁量權(quán)，確保對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪予以嚴(yán)懲，體現(xiàn)立法的價(jià)值取向具有積極意義。但是，這一立法模式的背后也隱含著對(duì)被告人權(quán)利的某種漠視，背離了當(dāng)代刑法的人權(quán)保障機(jī)能和司法民主的原則。比如對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的行為，如果沒(méi)有刑法總則相關(guān)制度的調(diào)整，毫無(wú)例外地一概判處無(wú)期徒刑或者死刑，就是缺乏對(duì)復(fù)雜社會(huì)情狀的考察和應(yīng)有彈性設(shè)計(jì)的法律規(guī)范。許霆盜竊ATM機(jī)財(cái)物案原審判處被告人無(wú)期徒刑所引發(fā)的強(qiáng)烈社會(huì)反響，無(wú)疑就是這種過(guò)于原則和機(jī)械的立法及其司法表現(xiàn)(法律運(yùn)用)的社會(huì)矯正呼聲，值得我們認(rèn)真總結(jié)與深刻反思。

　　(作者游偉為華東政法大學(xué)教授)