“性賄賂”能否入罪涉及到價值觀念、法律制度和技術(shù)應(yīng)用等多方面的問題，本人曾專門撰文(《檢察日報》2008年8月14日第3版《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》)提出，刑法增設(shè)“性賄賂犯罪”既不能也沒有必要，刑法對此理應(yīng)抱有謹(jǐn)慎的態(tài)度。然而近日有學(xué)者提出不同意見，認(rèn)為性賄賂犯罪化具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)(見《檢察日報》2008年8月21日，作者薛進展、謝杰)。該文提出請托人出資買通他人與受托人發(fā)生性關(guān)系，就已經(jīng)屬于受托人通過職務(wù)便利換取性服務(wù)，而性服務(wù)是請托人通過支付財物換取的，本質(zhì)上是權(quán)錢交易。由于在現(xiàn)行賄賂犯罪的刑法規(guī)范框架內(nèi)，刑法賄賂犯罪對象局限于“財物”的現(xiàn)實，只有設(shè)置全新的刑法規(guī)范對權(quán)色交易行為進行刑事處罰才是性賄賂入罪問題的規(guī)范現(xiàn)實與邏輯起點。正是在這一邏輯起點上，該文提出性賄賂入罪在價值觀念上符合社會對于刑法發(fā)揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責(zé)權(quán)色交易的理性回應(yīng)。給筆者的印象，該文作者的意思，我國刑法如果能設(shè)立一個“國家工作人員道德敗壞罪”不是更直截了當(dāng)，更有殺傷力嗎？但道德敗壞也能入罪，刑罰與道德的界限在這里就被模糊了。

　　其實筆者認(rèn)為在法律觀念上我們必須要進一步指出，在人類的歷史上，男女不平等，女人僅僅是男人的附庸、女人是“物品”曾是絕大多數(shù)女人的宿命，甚至女人是玩物也是一種不正常社會的“正常現(xiàn)象”。今天男女應(yīng)當(dāng)平等作為一個先進性的民主觀念和普世價值已經(jīng)深入人心，所以當(dāng)我們已經(jīng)把女人從“物”的概念中解放出來了，就再也不允許把“她”還回去，不然就是倒退。

　　該文提出從法律制度上看，性賄賂犯罪化的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于制止對性倫理道德的違背，而在于遏制為了追逐性享受而背棄職務(wù)行為的公正性。同屬于權(quán)力腐敗，權(quán)錢交易已經(jīng)犯罪化，作為權(quán)色交易的性賄賂亦應(yīng)當(dāng)“一罪俱罪”，實現(xiàn)刑法規(guī)范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續(xù)處于性賄賂非罪、財物賄賂有罪的立法不對等狀態(tài)。該文在這里犯了兩個基本的概念性錯誤：第一，行為人有了性罪錯，必定就有背棄職務(wù)的亂法行為。第二，權(quán)錢交易是犯罪，權(quán)色交易就必定應(yīng)該是犯罪嗎？作者的意思不就是認(rèn)為通奸可以成為犯罪，最起碼國家工作人員的通奸可以成為犯罪。如果這種觀點能成立，那么擴而言之，也屬于權(quán)力腐敗的徇私徇情都應(yīng)該成為犯罪，那刑法還是社會防衛(wèi)的最后一道防線嗎？今天我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，刑法不僅僅是揚善的手段，而更是懲惡的武器?熏是社會防衛(wèi)手段的極端表現(xiàn)。隨著立法觀念的演進和發(fā)展，法律與道德相脫離、刑法與民法相分立，不僅是法律觀念的進步，而且也是立法制度上的進步。我們無論如何不能再回到法律與道德混合、刑與民不分的歷史狀態(tài)。

　　在法律的技術(shù)應(yīng)用上，該文一方面承認(rèn)增設(shè)“性賄賂犯罪”后肯定會出現(xiàn)操作性障礙，但另一方面又認(rèn)為這不應(yīng)當(dāng)成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由，可以通過司法解釋所具有的權(quán)威力量，強制設(shè)定量化尺度尋求刑法規(guī)范的實際運用，或者通過賦予法官自由裁量權(quán)使其根據(jù)案件具體情況作出判斷，以此保證刑法規(guī)范不被虛置。而一種犯罪在技術(shù)運用上無規(guī)范可言，這種犯罪的設(shè)立其科學(xué)性與合理性就應(yīng)當(dāng)受到懷疑，特別是在罪刑法定主義已成為刑法基本原則的時代。至于該文提到請托人基于占有稀缺性商業(yè)交易機會等不正當(dāng)利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權(quán)利的非道德性處分，并沒有涉及權(quán)力腐敗運行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當(dāng)性。這簡直是非刑法語言所應(yīng)該說的話。那刑法中還要行賄罪干嗎？在現(xiàn)實生活中哪一個“性賄賂”不是行為人對自己性權(quán)利的非道德性處分？既然請托人通過性賄賂謀取的不正當(dāng)利益涉嫌其他經(jīng)濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責(zé)任，提供性賄賂的行為沒有應(yīng)罰性，那不就是所有“性賄賂”的實質(zhì)所在嗎？他人提供“性賄賂”是犯罪，自己提供“性賄賂”就不是犯罪？女人自己提供“性賄賂”，女人是人不是物；他人提供“性賄賂”，女人就是東西就是物？即使我們認(rèn)可作者想要有一個邏輯起點，但通篇文章的說理卻缺乏內(nèi)在的邏輯一致性。

　　退一步說，即使我們在價值觀念上認(rèn)為需要用刑罰手段打擊“性賄賂”行為，以儆效尤，但如果我們既不能在法律制度上制定出一個具有規(guī)范要求的“性賄賂犯罪”來，又不能從技術(shù)上解決“性賄賂犯罪”的法律運用問題，只能給人以一種“雷聲大，雨點小”甚至根本無雨點的感覺，這樣法律的威信也將悄悄地流失。有鑒于此，筆者再次撰文認(rèn)為刑法不應(yīng)該也不能夠規(guī)定“性賄賂犯罪”。

　　(作者：楊興培 為華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）