問(wèn)：圓明園兔、鼠首在法國(guó)巴黎拍賣一事，引起中國(guó)政府和民眾的強(qiáng)烈關(guān)注。據(jù)我所知，這兩件文物是由于戰(zhàn)爭(zhēng)原因而被掠奪到海外的，根據(jù)相關(guān)國(guó)際公約應(yīng)當(dāng)無(wú)償歸還。請(qǐng)問(wèn)，拍賣戰(zhàn)爭(zhēng)劫掠物是否有違國(guó)際法？我們應(yīng)怎樣追回海外流失文物？

　　———東方網(wǎng)網(wǎng)友 博物志

　　答：在拍賣戰(zhàn)爭(zhēng)劫掠物品是否違反國(guó)際法這一問(wèn)題上，有必要謹(jǐn)慎分析三方面因素：一是物品的性質(zhì)和國(guó)際法的具體規(guī)定，二是持有人的合法性問(wèn)題，三是持有人能否將其拍賣的問(wèn)題。

　　眾所周知，圓明園獸首為中國(guó)所有，是被英法聯(lián)軍在戰(zhàn)爭(zhēng)中劫走的物品。根據(jù)1954年制定的《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》及其實(shí)施條例、議定書規(guī)定，占領(lǐng)另一締約國(guó)全部或部分領(lǐng)土的任何締約國(guó)應(yīng)盡可能協(xié)助被占領(lǐng)國(guó)國(guó)家主管當(dāng)局保護(hù)并保存其文化財(cái)產(chǎn)。每一締約國(guó)承允于敵對(duì)行動(dòng)終止時(shí)，向先前被占領(lǐng)土的主管當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)。該公約開(kāi)創(chuàng)了文物流失歸還制度的先河，并逐漸成為習(xí)慣國(guó)際法。

　　1970年，聯(lián)合國(guó)教科文組織又通過(guò)了《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》。其中明確指出，締約國(guó)有“不可取消的權(quán)利”規(guī)定并宣布某些文化財(cái)產(chǎn)是不能讓與的；有關(guān)國(guó)家的個(gè)人或集體創(chuàng)造的文化財(cái)產(chǎn)屬于本國(guó)財(cái)產(chǎn)，違反公約所列的規(guī)定而造成的文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口或所有權(quán)轉(zhuǎn)讓均屬非法。1995年通過(guò)的《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》進(jìn)一步規(guī)定，締約國(guó)可以提出國(guó)際性請(qǐng)求要求返歸被盜文物，被盜文物的持有者應(yīng)該歸還被盜文物。

　　包括中國(guó)政府在內(nèi)的世界上絕大多數(shù)國(guó)家的政府，都已加入上述三個(gè)國(guó)際公約。據(jù)此可以肯定，1、獸首所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是非法的；2、中國(guó)政府有權(quán)宣布對(duì)獸首的永久所有權(quán)；3、被盜獸首應(yīng)當(dāng)返還中國(guó)；4、獸首回歸可以通過(guò)國(guó)際請(qǐng)求的途徑予以實(shí)現(xiàn)。

　　而要追回流失在海外的中華文物，大致有以下幾條途徑：一是外交途徑，通過(guò)協(xié)商、斡旋、調(diào)解的方式；二是依據(jù)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法規(guī)定走訴訟程序；三是獸首持有人主動(dòng)返還；四是主動(dòng)支付資金回購(gòu)；五是國(guó)際贈(zèng)送；六是國(guó)際組織協(xié)助。在圓明園兔、鼠首問(wèn)題上，拍賣回購(gòu)的方式無(wú)異于是向“綁匪”交納贖金，國(guó)家文物局也已明確表態(tài)反對(duì)回購(gòu)；兔、鼠首占有人主動(dòng)送還的可能性非常小，拍賣會(huì)的執(zhí)意舉行以及公開(kāi)將返還行為與政治目的掛上鉤的聲明業(yè)已證明這一點(diǎn)；國(guó)際贈(zèng)送也有不妥，因?yàn)槠淝疤嵬ǔＪ琴?gòu)買到獸首，而這一行為顯然是對(duì)非法盜掘和走私文物的縱容，同樣會(huì)助長(zhǎng)非法占有人的牟利氣焰；至于國(guó)際組織的協(xié)助，目前來(lái)看相關(guān)機(jī)構(gòu)的力量有限，暫無(wú)法寄希望于此。

　　就走訴訟程序這一途徑來(lái)說(shuō)，也面臨諸多現(xiàn)實(shí)障礙。

　　1、善意取得制度的限制。我國(guó)是圓明園獸首的永遠(yuǎn)所有者，但如占有人是合法取得或是在不知情的情況下支付合理價(jià)款而取得獸首的，他就擁有有效的抗辯權(quán)。而要排除這一所謂的“占有人善意取得”，就必須證明其明知或應(yīng)知獸首是非法獲取的，這無(wú)疑是訴訟中的最大困難。

　　2、時(shí)效限制。1995年公約規(guī)定的時(shí)效有3種情況：一是應(yīng)自請(qǐng)求者知道該文物所在地及該文物擁有者的身份之時(shí)起，在3年期限內(nèi)提出。二是在任何情況下自被盜時(shí)起50年以內(nèi)提出。三是任何締約國(guó)可以聲明一項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)受75年的時(shí)效限制，或者受到該國(guó)法律所規(guī)定的更長(zhǎng)時(shí)效的限制。兔、鼠首被盜，從火燒圓明園起過(guò)了140年，已超出公約的時(shí)效。

　　3、法律溯及力限制。法不溯及既往是一項(xiàng)通行原則。圓明園獸首流失一事發(fā)生在相關(guān)國(guó)際公約生效之前，而1995年的公約又明確了該條約的適用性存在溯及力問(wèn)題。

　　4、給予公平的賠償限制。1970年和1995年公約都提出，被盜文物的善意取得人在歸還文物時(shí)，有權(quán)獲得公平合理的補(bǔ)償。這可能與我國(guó)的民族感情相悖。

　　5、其他方面的問(wèn)題，具體包括訴訟程序適用哪國(guó)法律、舉證取證、法律效力沖突等問(wèn)題。

　　當(dāng)然，追回流失在海外的中華文物還可走外交途徑。這也許是目前最為現(xiàn)實(shí)，也較有效的方法。在圓明園兔、鼠首事件上，可以與法國(guó)政府進(jìn)行外交協(xié)商、談判，或向聯(lián)合國(guó)提出要求，由聯(lián)合國(guó)相關(guān)委員會(huì)進(jìn)行調(diào)解。我國(guó)有關(guān)部門曾多次運(yùn)用這一外交手段，從英美等地成功索回3000余件文物。國(guó)外也有不少通過(guò)外交途徑解決文物返還的成功經(jīng)驗(yàn)。

　　事實(shí)上，圓明園獸首回歸中國(guó)有著廣泛的國(guó)際支持。在文化遺產(chǎn)保護(hù)上，國(guó)際社會(huì)也明確提出“原址保護(hù)”的主張，強(qiáng)調(diào)文物只有在它本來(lái)所處的環(huán)境中才能完整、準(zhǔn)確地體現(xiàn)其內(nèi)涵的“文化財(cái)產(chǎn)不可分割”理念。這些都為我們保留追索流失海外文物的權(quán)利以及采取相關(guān)行動(dòng)，提供了合法性基礎(chǔ)和外在動(dòng)力。

　�。ㄉ虾Ｕ�法學(xué)院副教授、博士，上海得勤律師事務(wù)所律師 楊華）