劉俊海：

　　倘若太平洋證券的換股行為事先獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就具有合法性。

　　太平洋證券定向增發(fā)引入的四個(gè)股東與云大科技股東之間分別通過(guò)1∶8和1∶4的交換比例實(shí)現(xiàn)股份互易，其行為本身嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是協(xié)助和參與云大科技完成股權(quán)分置改革的行為。

　　判斷太平洋證券上市路徑是否合法，有一個(gè)繞不開(kāi)的法律問(wèn)題是，太平洋證券的四個(gè)股東向云大科技兩萬(wàn)多名股東換股的行為是否觸犯公司股東向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票后公司股東累計(jì)不得超過(guò)200人的禁止性規(guī)定？

　　我認(rèn)為，倘若上述換股行為事先獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就具有合法性；倘若事先未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)法定條件與法定程序所作的核準(zhǔn)，就不具有合法性。

　　太平洋證券上市案例大討論的深層次意義在于促使立法者和監(jiān)管者認(rèn)真深思一下我國(guó)未來(lái)的公司上市制度改革的根本方向問(wèn)題。世界資本市場(chǎng)既有個(gè)性也有共性，但是共性大于個(gè)性。我國(guó)資本市場(chǎng)改革的一個(gè)重要方向是在科學(xué)發(fā)展觀(guān)的指導(dǎo)下，從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，大膽借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)的立法例、判例與學(xué)說(shuō)，進(jìn)一步解放思想，鼓勵(lì)公司自治與創(chuàng)新活動(dòng)，大幅降低公司上市門(mén)檻。

　　我順便聯(lián)想到一個(gè)問(wèn)題，就是非上市公眾公司的股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓的制度真空亟待填補(bǔ)。對(duì)這些公司的投資者而言，一方面其認(rèn)購(gòu)的股票是公開(kāi)發(fā)行的，另一方面卻無(wú)法在證券交易所出讓這些股票。由于我國(guó)多層次資本市場(chǎng)建設(shè)尚不到位，一些股東為了變現(xiàn)投資，遂在一些發(fā)行公司和中介機(jī)構(gòu)的蠱惑下通過(guò)公開(kāi)勸誘或者變相公開(kāi)勸誘的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)。大禹治水，貴在堵疏結(jié)合。

　　王懷宇：

　　通過(guò)換股進(jìn)行并購(gòu)，在《證券法》上是允許的。

　　不能簡(jiǎn)單說(shuō)太平洋證券上市是違法違規(guī)。它的實(shí)踐與現(xiàn)有的一般路徑不同時(shí)，要從兩個(gè)方面判斷它是創(chuàng)新還是違法。一個(gè)是看程序是否違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，一個(gè)是看證券監(jiān)管部門(mén)是否適當(dāng)關(guān)注了太平洋證券上市是否存在顯失公平或者影響秩序的安排。如果它進(jìn)行了一系列不合常規(guī)但不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且合理的安排和考慮，實(shí)質(zhì)監(jiān)管的內(nèi)容也符合社會(huì)公眾的期待和法律要求，這時(shí)候再來(lái)討論這個(gè)做法是違規(guī)還是創(chuàng)新就更清楚一些。如果實(shí)體安排合理，證券監(jiān)管公平，這是制度創(chuàng)新，我認(rèn)為這是個(gè)精妙的例子，有利于證券市場(chǎng)發(fā)展。

　　在我們國(guó)家，用換股進(jìn)行并購(gòu)，在《證券法》上是允許的，在《公司法》上則不明確。

　　說(shuō)起來(lái)，今天太平洋證券上市模式遭到一些質(zhì)疑，如果是在國(guó)外的話(huà)，可能就不存在了。因?yàn)樵趪?guó)外，采用登記制度，對(duì)很多東西不會(huì)實(shí)質(zhì)審查，另外比較注意降低上市成本。我們國(guó)家目前的發(fā)展路徑也是向簡(jiǎn)化上市程序，或者是盡量減少行政干預(yù)這個(gè)方向走。當(dāng)然減少行政的直接介入可能有個(gè)逐步過(guò)程。

　　田思源：

　　是否可以復(fù)制不是問(wèn)題的關(guān)鍵，實(shí)踐和制度都是在發(fā)展和創(chuàng)新過(guò)程之中的，這就是太平洋證券的所謂第三條道路的意義所在。

　　實(shí)際上是三個(gè)問(wèn)題。一個(gè)實(shí)體的問(wèn)題，一個(gè)程序的問(wèn)題，一個(gè)太平洋證券的做法是否可以復(fù)制的問(wèn)題。

　　關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得可以換個(gè)角度討論。由于現(xiàn)有法律制度的缺陷，太平洋證券的做法并沒(méi)有違反法律的禁止性規(guī)定，你說(shuō)我違法了，要說(shuō)出違什么法、哪一條，這里是沒(méi)有的。而且這里面還有一個(gè)創(chuàng)新的問(wèn)題，在法律內(nèi)部進(jìn)行一個(gè)創(chuàng)新。實(shí)際上，內(nèi)部的創(chuàng)新可能比外部的創(chuàng)新更容易一些。這里關(guān)鍵是不違法，不違反法律的禁止性規(guī)定。如果實(shí)踐證明太平洋證券的做法不可取，我們可以通過(guò)將來(lái)的立法來(lái)作禁止性規(guī)定，如果太平洋證券的做法可取，我們也同樣可以通過(guò)立法來(lái)作肯定性的規(guī)定，并將這其中的法律漏洞彌補(bǔ)上，這也是推動(dòng)了法治建設(shè)逐步走向成熟和完善。

　　關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，我想說(shuō)說(shuō)證監(jiān)會(huì)辦公廳可否對(duì)外發(fā)文的問(wèn)題，這是一個(gè)程序問(wèn)題。一般說(shuō)來(lái)，辦公廳對(duì)外行使行政職權(quán)的并不多，但也并不是無(wú)權(quán)行使。這里的問(wèn)題有兩個(gè)，一個(gè)是證監(jiān)會(huì)辦公廳對(duì)上交所的發(fā)文是否是外部行政行為，如果認(rèn)為其是內(nèi)部行政行為的話(huà)，證監(jiān)會(huì)辦公廳當(dāng)然有這樣的權(quán)力。另一個(gè)是如果認(rèn)為此時(shí)證監(jiān)會(huì)辦公廳的行為是外部行政行為，也不能一概認(rèn)為它就沒(méi)有這樣的權(quán)力。現(xiàn)在，無(wú)論是國(guó)務(wù)院還是地方各級(jí)人民政府，其辦公廳對(duì)外發(fā)文的情況是很多的，如國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于五一、十一等的放假通知、關(guān)于限制生產(chǎn)銷(xiāo)售使用塑料購(gòu)物袋的通知、關(guān)于進(jìn)一步扶持生豬生產(chǎn)穩(wěn)定市場(chǎng)供應(yīng)的通知，等等。所以說(shuō)證監(jiān)會(huì)辦公廳的發(fā)文是可以代表證監(jiān)會(huì)的，這一點(diǎn)在程序上并沒(méi)有什么問(wèn)題，如果證監(jiān)會(huì)認(rèn)為其辦公廳的做法不能代表證監(jiān)會(huì)，這個(gè)要由證監(jiān)會(huì)來(lái)表明態(tài)度。

　　關(guān)于第三個(gè)問(wèn)題，太平洋證券上市這樣的第三條道路是否可以復(fù)制的問(wèn)題�，F(xiàn)有的觀(guān)點(diǎn)是，似乎不能復(fù)制就不具有普遍的意義，這條路就違法了。這個(gè)問(wèn)題與太平洋證券是否違法并沒(méi)有直接的聯(lián)系。是否可以復(fù)制要看具體情況，太平洋證券上市是股改過(guò)程中的一個(gè)特例，有它的特殊情況，如果其他個(gè)案的情況得到了證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可，那它就可復(fù)制了，如果沒(méi)有得到認(rèn)可就沒(méi)有被復(fù)制。是否可以復(fù)制不是問(wèn)題的關(guān)鍵，實(shí)踐和制度都是在發(fā)展和創(chuàng)新過(guò)程之中的，這就是太平洋證券的所謂第三條道路的意義所在。

　　上市的法律環(huán)境，然后是上市的社會(huì)效應(yīng)，必須把這兩個(gè)情況結(jié)合來(lái)看，這是需要強(qiáng)調(diào)的問(wèn)題。如果我們轉(zhuǎn)變了一個(gè)視角，在法制不完備的情況下，將太平洋證券的做法看作是一個(gè)創(chuàng)新，對(duì)股改對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定是很有意義的。這是很關(guān)鍵性的問(wèn)題。

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